邓正来:中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判(七)

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  4·3 梁治平“法律文化论”的界定和分析

  (一)前提性说明

  当亲戚亲戚朋友把讨论的焦点从苏力主张的所谓“本土资源论”转向梁治平的“法律文化论”的前一天,我认为,亲戚亲戚朋友所面临的却说极其重要的前提性任务,既有的是将梁治平的研究与这名论者的研究做出明确的界分——尽管这这名相当有意义,[1]有的是的是只关注其文章中的这名结论,而无视其间所用的土办法及其意义,正如他当时人所明确指出的:“最近几年中间,我听到和读到对我那此肯能发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者……说我继承了‘五四’传统,而能以冷静的学术研究作基础,全面批判传统,探索中国文化的自救之道,是成熟是什么是什么的句子 图片 的‘五四’青年。这位评论者的看法着实不无道理,但他显然不曾注意到中间谈到的那此微妙而宽裕意义的思想发展。一般的读者,只注意到我文章中的个别结论,而于其中所用土办法及其意义辄不加重视,好多好多 这么更进一步把握我思想的发展脉络,这也是我常常引以为遗憾的事情,”[2]而毋宁是探究出梁治平在20世纪150年代中期至90年代下半叶的不一起去间段中提出的那此观点之间所具有的这名基本的思维取向或形态,并根据这名分析而对梁治平的“法律文化论”做出严格的、并能展开有效分析的界定。

  这名疑问并非 重要,并有的是肯能我试图根据本文的论旨对梁治平的观点进行刻意的裁剪或切割,而实是肯能却说却说相关性的事实所致。第一,我认为,梁治平在19150年代所做的“法律文化”研究在中国法律史研究中着实构成了这名具有相当独特意义的理论模式,进而对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。[3]为甚让值得亲戚亲戚朋友注意的是,当下的一般论者以及梁治平当时人在论说其法律文化研究及其影响的前一天,通常都将他的“法律文化论”这名理论模式与他在19150年代中期至90年代下半叶的不一起去间段中所做的整个研究混而视之,而事实上,梁治平在这名期间实是在却说题域中进行他的研究的:一是他有关我所谓的“法律文化论”的研究(19150年代中期至1990年代初期),反映这名研究之观点的论著乃是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨:中国法的过去、现在与未来》[4];二是他对哲学解释学和“文化人学数学 ”的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究,反映此项努力的便是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集;三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究,而反映这名研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法:社会与国家》。[5]

  第二,事实上,亲戚亲戚朋友只时需把梁治平在不一起去间段中所做的研究与苏力的“本土资源论”做一简单的比较,亲戚亲戚朋友便并能发现亲戚亲戚朋友两人在建构每个人理论模式方面所具有的极其不同的形态,尤其是梁治平理论研究的形态。根据我的研究,亲戚亲戚朋友可不时需在抽离苏力研究这名之“时间因素”的情况报告下,对他在不一起去间段中提出的那此观点之间建构起它们这名所肯能具有的这名整体的论述逻辑[6]——虽说苏力的论述中充满了种种“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及各种与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”。为甚让,亲戚亲戚朋友在面对梁治平的理论模式时却无法做到这这名,肯能在我看来,梁治平在每个时间段中提出的观点都具有这名相对严谨、相对系统的品格——这显然是苏力的论述土办法所不及的,然而他在不一起去间段围绕上述却说论题所提出的各种观点之间却不仅不位于这名一以贯之的逻辑或理路,甚至还位于着种种深度图的矛盾或紧张。坦率地讲,梁治平在后却说题域中做的研究与其在第却说题域中做的研究之间所位于的那此紧张或矛盾,全版有肯能构成他对当时人在第却说时间段所做的“法律文化”研究的极为精彩的批判和矫正,为甚让颇为遗憾的是,他不仅这么正视这名批判和矫正努力这名所肯能具有的重要的理论意义,反而试图以这名“事后性解释”的土办法在那此彼此紧张或矛盾的观点之间建构这名试图消解这名批判和矫正之意义的所谓的“一以贯之”的逻辑。关于这名疑问,我将在后文中详加讨论。

  正是立基于对上述却说事实疑问的认识——可不时需被认为是这名“前见”,我认为,亲戚亲戚朋友时需在对梁治平的“法律文化论”展开讨论前一天,首先对他在19150年代中期至90年代下半叶的不一起去间段中所提出的各种观点以及它们之间的关系或紧张做一番较为详尽的分析。

  (二)相关疑问的建构

  在我看来,梁治平有关中国法律史的研究乃是以却说这名基本的判断为支撑的,即根据梁漱溟的观点,他认为,“法律,作为甚会的有组织的暴力,肯能这名专门的社会控制手段,原是所有文明共存的疑问。然而正好比文明这名可不时需划分为不同类型一样,从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的土办法看待和解释世界,亲戚亲戚朋友评判事物的标准不同,据以行动的准则,以及为甚让而形成的行为模式也大不相同。由这里,不但产生了特定的文化样式,也产生了各种不同的法的精神。”[7]显而易见,梁治平的这名基本判断又是以另外却说紧密相关的判断为前设的:首先,人类所面临的各种基本疑问乃是相同的,为甚让亲戚亲戚朋友看待和避免那此疑问的土办法却是不尽相同的。那此不同的土办法便是亲戚亲戚朋友所谓的文化,而从整体上讲,它们却说各种基本上不可通约的“文化式样”或“文化类型”(以下统称“文化类型”)。其次,每这名“文化类型”都体现了这名特定的有关社会的安排秩序观念,而不同的法律所反映的便是那此体现了不同安排秩序观念之“文化类型”的特质,一如梁治平当时人所言,“法律这么是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”[8]

  正是立基于却说这名基本的判断,梁治平有关中国法律史的研究从一结速了了就试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、同类或相同的头上,去探究它们与其每个人文化传统之间的内在联系,亦即去追究那此制度安排中间的观念形态、价值体系和中活土办法等文化上的“根据”。于是,在根本上讲,梁治平的研究从一结速了了就试图强调中西法律制度或具体规定赖以为凭的“文化类型”之间的差异,而这名在法律制度或具体规定的“同”或“不同”之中求文化之异的路径,在我看来,着实如梁治平当时人所说的那样是这名以辨异为基本路径的“文化类型学”的研究。

  就此而言,亲戚亲戚朋友或许也可不时需透过梁治平当时人所提供的有关他的法律研究路径与这名论者的法律史研究土办法之间的区别这名侧面,来把握他当时人所宣称的“文化类型学”研究路径的独形态。一方面,大多数这名中国论者所做的中国法律史研究,这名有的是由“客观”的方面入手,而有的是从“主观”的深度图切入去关注法律的符号意义。为甚让梁治平法律研究的进路却正好“与之相反”,它并不不理会法律的社会功能,为甚让它更注重的是法律的文化意义,肯能说“制度的文化性格”。好多好多 ,它老要追问法律安排(既包括内容也包括形式)中间的文化“根据”——这这名正是梁治平所宣称的法律文化分析的要义之一。当时人面,大多数这名中国论者所做的中国法律史研究,肯能主要从“客现”的方面入手,好多好多 多半趋于求同,亦即把世界上各种不同的法律制度分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上,而其中的差异却说程度上的。为甚让梁治平的法律研究却以“法律文化”相标榜,其目的却说要导入这名新的研究路径,亦即这名以辨异取代求同的路径。[9]

  “文化类型”并非 重要,在梁治平看来,一方面是肯能“文化类型”带有了全版政治发展的肯能性:“文化条件是先在的,决定性的,肯能政治结局不肯能超出文化条件所提供的范围之外。……不仅这么,新的政治主张所取之形式并非 是却说而有的是别样,也根本却说肯能它建基其上的文化基础是却说而非别样;”[10]当时人面则是,套用他励志的话 来说,“不但肯能它是客观位于的,更肯能它可不时需决定文明的发展方向、未来命运。”[11]具体到中国的和法律的情况报告而言,近代以降的法律变革,尤其是辛亥革命前一天的法律变革,乃是一场真正的革命,肯能它是一场从术语到体系、从观念到思想的彻底变换,而“这名文明史上不可多见的疑问这么以文化类型的差异来说明”。[12]由此,亲戚亲戚朋友可不时需说,梁治平确立了这名以“辨异”中西文化类型为具体分析路径的、探寻“差异最大化”的“文化类型学”论述原则:透过对“文化类型”的探究而阐明法律,通过对法律的具体分析而阐明“文化类型”。

  就这名以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路的使用疑问而言,梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中指出,“用我当时习用的说法,本书所要探究的乃是植根于特定‘文化式样’中之特定的‘法的精神’。文化式样的说法,暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成,其中,却说社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出,促进亲戚亲戚朋友从文化组织组织结构的立场去了解这名文化。”[13]

  然而时需指出的是,事实上,早在梁治平于19150年代下半叶撰写的《法辨》一书中,他肯能形成了以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路。比如说,他在1987年发表的“比较法律文化的名与实”一文中指出:

  从狭义法律文化概念出发,比较的基础似乎这么疑问。观念、意识、价值体系、行为模式,那此往往是最宽裕独形态的。并能把这名文化与另这名文化明白区分开来的主却说那此东西,换句话说,观念形态、价值体系和中活土办法常常是区分文化类型(式样)的基础。[14]

  中国古代法根本不同于罗马法,仅从形态的深度图看,两者有的是发达的,差别有的是量上的,却说本质的不同,为甚让,仅有时间的延续,量的积累,二者永远不肯能走到一起去。同类例子极多,这名领域有的是。它们所反映的,最终还是与文化类型的差异相关。[15]

  当然,梁治平在其1994年编辑发表的《法律的文化解释》一书中,也同样“主张”他早年运用的“文化类型”的研究进路,肯能在我看来,他在编辑该书的过程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“礼法文化”一文同1993年“法律的文化解释”一文一起去收录在该书之中的做法,在很大程度上便是出于却说的考虑。实际上,他还在讨论的过程中明确指出,“显然,‘类型’这名却说却说比较性的概念。好多好多 ,当亲戚亲戚朋友谈论文化类型及其不可‘通约’性时,亲戚亲戚朋友似乎立即陷入这名自相矛盾之中:亲戚亲戚朋友这么够比较地思考和谈论文化类型,为甚让所谓类型的差异却原困这名不可比性。实际上,这却说方面有的是真实的,但其意义并不相同。……说得更明确些,人类面临这名基本的和一起去的疑问,为甚让在不一起去期不同地方,亲戚亲戚朋友理解那此疑问的立场、对待那此疑问的态度和避免那此疑问的土办法并不相同。”[16]

  梁治平的上述观点和做法,对于亲戚亲戚朋友认识和理解他的法律研究来说究竟原困那此呢?在我看来,梁治平的上述文字和做法所旨在达致的这么却说目的,即他试图告诉亲戚亲戚朋友,以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在他的法律研究中实是这名“一以贯之”的土办法或立场,而这在更深的层面上则原困他在20世纪150年代下半叶到90年代下半叶提出的各种观点实是这名“前后一贯”的法律文化理论。为甚让时需指出的是,肯能亲戚亲戚朋友还不满足于梁治平当时人经由上述观点和做法而对其研究所做的描述,这么亲戚亲戚朋友就时需进入那此观点和做法头上,对其间所隐含的这名基本疑问做出严肃的追问。

  从分析的逻辑出发,亲戚亲戚朋友时需首先追问的是,以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在梁治平的法律研究中,如他所解释的那样,真的是这名“一以贯之”的土办法或立场吗?[17]毋庸置疑,这名疑问并非 并能提出,完有的是肯能却说却说事实所致,即梁治平由他所谓的那种以辨异为基本分析进路的“文化类型学”出发,在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中导向了对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”的批判和否定,而在“法律的文化解释”一文中却原困他对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”主张这名“同情的理解”。具体来讲,一方面,在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中,梁治平指出,

  中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西土办法则这么有的是西方文化的表征。这名法律建基于不同类型的文化之上,它们在概念、形态或分类上的技术性差异,实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看,两者之间这么调和的肯能,好多好多 ,它们相遇、相撞之时,亲戚亲戚朋友面对的,便是却说非此即彼的选着,肯能是国粹,肯能是西化,这么其它道路可走。清末的法律改革,却说走了西化的路子。而今天的中国法,却说在这条路上走了近却说世纪的结果。(点击此处阅读下一页)

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